“街拍”法律风险及典型案例解读
近日，市委网信办组织召开了“街拍”相关法律问题调研座谈会。会上，北京互联网法院立案庭审判员钟莉结合法律条文及典型案例进行了详细解读。
街拍是近些年才在国内兴起的现象。最初是一些摄影师为了传播时尚资讯而在商圈或时装周外抓拍，后来随着社交媒体和短视频的发展，街拍逐渐成为一种流行的艺术表现形式，也吸引了很多摄影爱好者。成都、北京等地形成了自己的街拍胜地和风格，也成为城市文化和形象的一部分。但是一些人为了追求流量、利益或刺激，不顾他人的意愿和感受，进行各种不合理甚至违法的拍摄行为，有的专门针对女性进行低俗或者走光的拍摄，有的利用街拍视频或者照片进行带货或广告推广，有的甚至将路人照片卖给一些色情网站。这些行为可能会侵犯被拍者的肖像权、隐私权、名誉权等人格权。
本文主要说一下街拍可能引起的肖像权方面的法律问题。
未经他人同意的街拍是否侵犯他人肖像权？
关于肖像权，我国法律已作出了明确规定。《民法典》第一千零一十八条规定：自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。
制作：通过拍摄，再现自然人的外部形象。
使用：自然人有权决定是否在书籍、报刊、电视、网络等载体中使用其肖像。
公开：指的是通过广告宣传等方式将自然人的肖像公之于众。
从肖像的定义来看，肖像指的是可被识别的外部形象，外部形象并不局限于脸部。有些街拍将人物的脸部模糊处理，认为这样就避免了侵犯肖像权。这样理解也是片面的，只要能够呈现出自然人的外部形象，能够清楚地识别出属于某个特定的自然人，这种外部形象就属于肖像。
《民法典》第一千零一十九条规定：未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，法律另有规定的除外；未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。“未经肖像权人同意，不得制作”这一款就说明街拍摄影者是需要经过同意拍摄别人肖像的。
同意拍摄就等于同意公开传播吗？
依据《民法典》关于肖像权的规定，制作和公开属于两个独立的行为。被拍摄者同意拍摄，是对拍摄行为中对其肖像的许可使用，并不意味着其许可自己的肖像在更大范围内传播。那么一旦路人同意拍摄，是否就意味着拍摄者可以将照片在社交平台等网络空间使用呢？《民法典》第一千零一十九条规定：未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。这里涉及两个权利人，一个是肖像权人，一个是肖像作品权利人。街拍拍摄者是肖像作品权利人，对其拍摄的照片享有著作权，但由于肖像作品体现的精神权益决定了肖像作品的权利人（也就是照片的拍摄者，著作权法上的著作权人）在行使权利时要受到肖像权人的制约，肖像权人同意拍摄仅是同意制作肖像的意思表示，并不代表肖像作品权利人可以使用、公开其肖像作品。因此，拍摄者不经肖像权人同意的上传行为也构成对肖像权的侵害。
假设摄影师在准备拍摄时，被拍摄人并未拒绝，但后来未经被拍摄人的同意，摄影师私自将照片或视频在网络上进行公开，对“街拍”内容主动进行传播。这种私自将作品用于商业用途吸引大量粉丝和流量的行为，可以说是典型的侵犯肖像权的行为。被拍摄者有权要求拍摄者删除视频并承担侵权赔偿责任。
为避免纠纷，建议摄影师最好在拍摄前征得当事人同意。如果确定拍摄作品之后要用于商业用途，为避免作品将来带来侵犯他人肖像权、隐私权以及名誉权等人格权方面的法律风险，拍摄者最好能与被拍摄者签订肖像权使用协议。倘若当事人不同意，建议立即停止拍摄行为。
哪些情况下的街拍可以不经过肖像权人同意？
以下情况的街拍可以不经过肖像权人的同意，根据《民法典》第一千零二十条规定：
(一)为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像;
(二)为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像（比如：报道见义勇为英雄模范。需要特别提示的是，新闻报道是依法批准的各新闻单位及记者对新近发生的事实的报道。而自媒体时代，普通人因未取得从事新闻报道的资格，其在个人自媒体账号上传播他人肖像，不属于合理使用的免责事由。）;
(三)为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像;
(四)为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像（如在人群密集的风景点自拍，把别的游客也拍进了照片里，这种行为不存在不正当性）;
(五)为维护公共利益（如在为了宣传某种疑难杂症的治疗经验，在文章中使用患者的患病和治愈的对比图，目的是为了宣传医疗经验，对社会是有益的，且没有造成严重后果的情况下，不构成侵犯肖像权）或者肖像权人合法权益（如刊登寻人启事），制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。
被拍者没有明确拒绝/不反对算不算同意拍摄？
这种“没有明确拒绝”/“不反对”是一种“沉默”。依据《民法典》第一百四十条，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。依据该规定，被拍摄者事前同意或事后追认的明示行为，才可以认定为同意。所以，没有明确拒绝的“沉默”此时当然不能视为“同意”。
面对街拍侵权，平台承担什么责任？
网络平台作为网络服务提供者，《民法典》对其明确规定了“通知-删除”规则和“红旗原则”。
“通知-删除”规则
依《民法典》第一千一百九十五条，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
“红旗原则”
《民法典》第一千一百九十七条还进一步规定了“红旗原则”，即网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。比如登上热搜、平台进行推荐、排序等行为，可以认定平台明知或应知，平台可能面临承担直接侵权或者帮助侵权的责任。
案件审理中，关于网络服务提供者的责任边界的判定主要有三个方面：一是判断网络服务提供者是否明知应知，不能仅以其提供的服务中出现了侵权事实就当然推定明知应知；二是通知人通知的方式及效果与网络服务者公示的方式存在关系，只要通知者根据网络服务者公示的通知方式实施了通知行为，能够指向需要删除的内容，且有初步证明材料，网络服务提供者就应当采取必要措施；三是网络服务提供者在收到投诉后未及时采取相应措施，属于怠于履行事后管理的义务，导致肖像权人损害扩大的，应当承担相应侵权责任。
面对海量信息，平台应在技术能力所及范围内，对用户上传涉及他人权利的照片的合规性进行提示。平台接到权利人的侵权通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据采取必要措施，防止损害的扩大。
分享案例
广州互联网法院审理的一起“人类幼崽与威震天”合影被擅自公开的案件。小P系一名不满一周岁的婴儿。黄某系某视频平台用户。2021年9月11日至9月13日，黄某发布了三段以“人类幼崽与威震天”为主题的短视频，视频内容为北京环球影城机器人威震天与现场观众合影的搞笑画面，其中前两段视频中出现了小P父亲使用婴儿背带怀抱小P与威震天合影的画面，视频清晰可见小P的面部形象；第三段视频内容与第一段视频画面相同，但小P及其父亲的脸部被打上“大便”形状的贴纸。
期间，小P父亲多次联系黄某要求删除，黄某在表示已经删除了前两段未打码视频后，继而发布了第三段打码视频。以上三段短视频经小P父亲向该视频平台投诉后，均已删除。
小P父亲认为：黄某未经许可发布含有小P肖像的视频，并在视频中恶意丑化、污损小P肖像，构成对小P肖像权的侵害，遂诉至法院要求黄某在该视频平台向小P赔礼道歉、赔偿精神损害赔偿金10000元及维权费用5000元。
黄某辩称：案涉视频均以北京环球影城威震天表演者为主，其未在案涉视频中加入任何个人评论，不可能对作为未成年人的小P造成不良影响；关于打码视频，系其使用视频编辑软件中的贴纸功能，用软件自带的卡通贴纸模板遮挡住与威震天互动的观众，达到无法辨认出特定某人的效果，其在编辑和发布过程中没有任何恶意；且在视频平台收到小P父亲私信后，已第一时间删除了案涉视频。鉴此，不同意小P诉讼请求。
争议焦点：黄某发布视频的行为是否侵害了小P的肖像权。
广州互联网法院判决：一、被告黄某于本判决发生法律效力之日起三日内在该视频平台发布道歉声明，向原告小P赔礼道歉（内容经法院审核，发布后保留时间不少于30天）；二、被告黄某于本判决生效之日起十日内赔偿原告小P精神损害抚慰金5000元；三、被告黄某于本判决生效之日起十日内赔偿原告小P合理开支5000元；四、驳回原告小P的其他诉讼请求。
法律保护的肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象，通过一定载体呈现出的外部形象应当具有较为清晰的指向性和可识别性。如果呈现出来的外部形象无法指向特定自然人，则不应该纳入法律保护的肖像的范围。本案中，黄某发布的两段短视频含有小P清晰的面部特征，能清晰地指向小P本人，构成法律保护的肖像。虽然黄某对第三段案涉视频中的人物进行了打码处理，但因该打码视频与前两段发布的视频内容一致，且未打码视频已经通过网络传播，故以社会一般人的认知标准，通过对比未打码的视频，能够确认打码视频中的肖像为小P，故小P对该视频打码的肖像亦享有肖像权。
首先，黄某在未经小P监护人同意的情形下，于视频平台公开上传了含有小P肖像的两段短视频；其次，在该视频平台根据小P父亲的投诉做了下架处理，且小P父亲已经与黄某沟通删除案涉视频事宜后，黄某不仅重新上传了第三段案涉视频，还对小P的头像使用大便图案进行打码处理，污损小P的肖像，主观恶意明显。
黄某作为一名完全民事行为能力人，且作为一名粉丝数逾千人、作品200+、获赞5万+的视频发布者，其不应不知道使用大便图案作为马赛克对肖像权人具有的贬损意义。鉴此，黄某发布短视频的行为构成对小P肖像权的侵害。
除肖像权外，如果未经同意的街拍（偷拍）的照片、视频等涉及被拍摄者的隐私，却未经允许通过网络平台在短时间内被迅速传播以及产生舆论，则可能导致被拍摄者名誉权受损，影响其正常生活。
除了街拍外，有些看似正当的“随手拍”也可能对他人人格权益造成侵犯。
分享案例
某日，小杜在路边看见董先生正在扇打郭女士脸部，其出于正义，将这一不法行为拍摄并发至网络，后该视频被某电视台播放。随后，董先生与郭女士诉至法院，称小杜侵害其肖像权，对自己的名誉、隐私、工作生活均造成了严重影响。原来，董先生与郭女士是夫妻，当日二人因琐事发生争吵，董先生未能控制情绪对妻子动手。法院经审理认为，董先生在公共场合扇打郭女士的行为本身具有违法性，小杜拍摄该暴力行为并发布网络是其行使言论自由的一种方式，且视频中仅暴露董先生背部，因此不存在对他合法权益的侵害。但小杜在未对郭女士的容貌形象进行隐蔽处理的情况下，将视频对外发布，导致郭女士因挨打造成的不利影响被扩大，侵害了郭女士的人格尊严。法院最终判决小杜删除相关视频，并向郭女士道歉、赔偿精神损失，驳回了董先生要求道歉并赔偿损失的诉讼请求。
我国公民依法享有言论自由，并有权制止、举报、揭发违法犯罪行为。但当个人言论自由与他人合法权益存在冲突时，必须掌握好言论自由的界限和程度。即便如案例中的小杜那样，为他人伸张正义或为谋求公共利益，也需注意保护他人正当权益，避免因“无心之失”伤及无辜或对受害人造成二次伤害。
当我们在互联网上发布相关照片、视频资料时，应采取必要的技术措施，如打码、模糊化、消音等处理方式，隐去他人的肖像信息或可被识别的特征信息，防止对他人人格权益造成侵害。当为新闻报道或网络消息中的受害者发声时，也需注意不转载直接暴露受害方肖像信息、个人隐私的图像资料，做到尊重他人隐私和人格尊严。
街拍本身并不是一种有害的摄影方式，可以展示城市风貌，也可以传播时尚文化，但街拍应该尊重被拍者的意愿和隐私，不宜侵犯他人的人格权益和尊严。一方面可以树立街拍告示告知一般公众知晓和保护自己的权益，一方面可以对街拍者进行法律上的引导，制定法律风险宣传单，制作同一简单的制式的《同意使用肖像协议》《投放网络等知情同意书》，引导拍摄者提高法律意识，规范他们的行为。
